A ilegalidade da inclusão da taxa repassada aos aplicativos de entrega na receita bruta da empresa

Autor: Eduardo Elguesabal, OAB/RJ 241.879

Em regra, esse tipo de aplicativo retém dos estabelecimentos cadastrados um percentual para remunerar o serviço prestado, que, segundo dados do JOTA, podem chegar a até 30% do faturamento auferido nessas plataformas.

Atualmente, esses valores são considerados como receita bruta da empresa, de modo que acabam sendo tributados pelo fisco. Ocorre que tais valores não podem ser assim qualificados, porque sequer são repassados ao estabelecimento.

O Supremo Tribunal Federal já definiu, no Recurso Extraordinário 574.706, que o faturamento de uma empresa somente é composto por aqueles valores que ingressam em seu caixa de forma definitiva. Não podendo a empresa utilizar e dispor das comissões, que são inclusive retidas pelos aplicativos no momento do repasse, é lógico que elas não integram o seu faturamento.

Além disso, na medida em que essa inclusão indevida é tributada como faturamento do estabelecimento, ela também é tributada como tal quando ingressa no caixa das techs donas dos aplicativos. A diferença é que, no primeiro caso, não se trata de riqueza própria, mas alheia. Portanto, há violação do princípio da capacidade contributiva, na medida em que se tributa montante que não configura acréscimo patrimonial.

De acordo com pesquisa realizada pelo IFOOD, a maioria dos estabelecimentos cadastrados são pequenos e médios. Logo, não é desarrazoado inferir que sejam tributados de acordo com o Anexo I do Simples Nacional.

Tendo essa premissa em conta, a inclusão indevida dos valores cobrados pelos aplicativos afeta todos os impostos pagos no DAS, já que ele é calculado se utilizando do faturamento, conforme artigo 18 da Lei Complementar 123/06.

Ante o exposto, entende-se como indevida a inclusão dos valores retidos por esses aplicativos no faturamento dos estabelecimentos. Por via de consequência, é ilegal a cobranca de tributos sobre tais valores.

Resta aos estabelecimentos que se encontrem nessa situação a impetração de mandado de segurança para coibir a continuação de tal prática abusiva e ilegal, cabendo tambem a restituição do montante pago indevidamente.